一际条约在际法上的地位?? 一缔结际条约的重要意义 ????????际社会为什么要缔结条约？这主要是因为条约在际关系上有着重要的实际意义。 ????????条约是际交往的重要工具。我们处在一个际社会，任何一个家都需要与他进行往，再封闭的家也不能例外。当今际社会交通极为便利，信息高度发达，经济相互依存，际交往日益密切。哪里有际交往，哪里就有际法。际交往需要法律规则，需要明确相互的权利和义，而条约提供了这样的规则，确立了家之间的权利和义关系。际交往表现在政治经济文化军事法律等各个领域，任何一个领域的际交往都离不开条约。 ????????以际政治关系为例。当今际政治秩序建筑于一些重要的法律原则基础之上。这些原则主要有家主权等和解决争端禁止使用武力忠实履行际义不干涉他内政尊重基本人权。它们都是联合宪章和其他一些重要际条约确立或重申的际法原则。际政治秩序不能离开这些原则。际条约对于确保家之间和处友好往不可或缺。 ????????条约又是际合作的重要工具。家不仅要交往，而且还要合作，以便同发展并解决彼此关心的问题。际合作是当代际关系的主旋律，是构建和谐世界的重要方面。际合作更是离不开际法和际条约。际法现在已经不仅仅是家之间存或交往的法律，而且越越呈现出合作的性质。 ????????一个明显的例子是联合反腐败公约。该公约的第四章通篇在讲际合作，例如引渡合作司法协助执法合作没收事宜的合作等。这个公约很好地说明了条约在际合作方面的重要性。离开了条约这个工具，是很难谈际合作的，因为合作需要确定合作方的权利和义。 二条约是际法的重要渊源 ????????我们今天所说的际法，是指主要调整家之间关系的法律。际法调整的是公的关系，又被称为际公法。传统上，际法一直是以家关系作为调整对象的。在当代，际法还调整家与际组织的关系，以及际组织相互间的关系。不过，家仍然是际法的最重要最基本的主体，际法主要是家之间的法律。 ????????所谓家之间的法律有两个基本含义第一，际法原则规则的生或制订依赖于家，际法是家之间而不是家之上的法律，际法没有的立法机关，它的原则规则主要自于家缔结的条约和家实践形成的惯；第二，际法的原则规则适用于家，对家具有约束的效力。有这样一个比喻，它说家既是际法的生者，又是际法的消费者。这个比喻形象地说明了际法的本质特点。 ????????正是因为家主要是通过条约和惯生际法的，条约和惯被公认为际法的两个主要渊源或造法方式。条约之所以是际法的渊源，是因为际法上有条约必须遵守的原则。按照这个原则，条约对缔约有约束的效力，缔约有责任遵守条约的规定，履行条约的义。?? ???????? ????????条约与惯相比，有着成文化精确化和系统化的优点。这使得条约在当代际法发展进程受到格外重视。1945年以，际社会缔结了许多多边条约，涉及到际关系的各个领域。这些条约不仅编纂了已经存在的惯际法规则，而且发展了大量新的际法规则。条约是际法非常重要的渊源。?? ????????际条约还一直是规定双边关系具体权利及义的基本法律手段。条约是缔约之间的法律，家之间存在大量的具体事需要用条约规范，例如划界问题，渔业问题，民航问题，引渡问题等。随着际交往与合作不断深入，条约的数量与日俱增。联合成立以，在其秘书处登记的条约现已达约16万件，其绝大多数是双边条约。 三际条约的概念和种类 ????????从际法看，条约是际法的主体按照际法规定其相互权利及义的书面协议，它有四个特征第一，条约是在际法主体之间缔结的。由于家是际法的基本主体，条约主要是家之间的协议。在当代，际组织也有能力与家缔结条约，例如，联合与美缔结的联合会所协定。此外，际组织相互之间也可以订立条约。第二，条约要按照际法缔结。条约是以际法为准的协议，它的订立效力解释和适用等问题是由际法规范的。第三，条约要规定缔约方相互的权利和义。有没有约定具体的权利和义，是判断一个协议是否为条约的重要标准，空泛的无需实质履行的宣言或声明不是条约。第四，条约是书面协议。条约包含缔约方的权利和义，一般需要用白纸黑字写清楚。际法尽管也承认口头协议的存在，但口头协议比较罕见。联合宪章专门规定了条约登记制度，显然，只有书面协议才有可能登记。 ???????? ????????条约有广义和狭义之分。广义上讲，条约是各种书面协议的总称。狭义的条约专指以条约为名称的协议。广义的条约有许多具体名称，例如换文协定议定书条约公约宪章联合声明等。不同的名称代表了不同种类或性质的协议。换文协定通常是指约定具体事的双边协议；条约一般用于规定家之间重要事的协议，例如边界条约，友好互助条约；公约是一般性多边条约常用的名称，例如联合海洋法公约；而建立际组织的协议，多采用宪章这样的名称。从际法看，一个协议无论采用什么名称，只要具备了上述条约的特征，都是际法意义上的条约。 ????????条约按照不同的标准有一些分类。最常见的是按缔约方的数目，分为双边条约和多边条约。两个家缔结的条约为双边条约，两个以上家缔结的条约为多边条约。还有按条约性质将条约分为造法性条约和契约性条约。造法性条约是指规定家一般行为规范对各普遍开放的条约，契约性条约主要是规定双边关系特定具体事项的条约。此外，条约还可根据其内容分为政治经济文化军事等类别的条约。按照不同标准分类的条约互有重叠。例如，WTO协定可以说是多边条约，也可以说是造法性条约，又可以说是际经济条约。如果从是否创建际组织的标准看，该协定还可以说是创建际组织的条约，或际组织的基本法。 二际条约的缔结 一缔约能力与缔约权 ????????缔约能力讲的是谁能够在际关系缔结条约的问题。际法主要是家之间的法律，而家又是主权等的，因此，任何一个主权家都有缔约能力，都能够缔结条约。正如维也纳条约法公约第6条的规定每一家皆有缔约之能力。除家之外，际组织在其职权范围内也能够缔结条约。际组织的缔约能力已经获得际法的承认。 个人公司一内部单位没有缔约能力。个人公司可能与家签订协议，但协议的性质是契约而不是条约。一内部单位也可能参加条约的缔结，但必须是在该法律允许的范围内进行，这实际上是一个缔约权而不是缔约能力的问题。 ????????缔约权是说一个家或际组织的各个机关在缔约方面的代表性及权限问题，这是一个由家或际组织的内部法而不是际法规定的事项。家或际组织都不是抽象的，它们需要由一些机关包括个人代表，以便对外交往，缔结际条约。就家而言，由于主权的不可分割性，一般都是政权统一代表家行使缔约权。联邦制家有些例外，瑞士的各邦德的各州在涉及当地事上也有一定的缔约权。家政权的缔约权通常由行政机关家元首和立法机关分享。美宪法规定，总统签署和批准条约，但条约须经参议三分之二议员同意才能对美发生效力。德宪法规定，总统有权以联邦的名义缔结条约，但实际上在多数情况下，总统的这一权力交由联邦政府或各部部长代为行使；而规定德与外政治关系的条约和涉及立法事项的条约，则须经联邦议会以联邦法律的形式表示同意。英是个例外，按照其不成文宪法的规定，条约的缔结和批准是英王的特权，与议会无关。 二缔结条约的主要过程 ????????条约如何缔结呢？际法上有一些缔约过程。 ????????一般讲，缔约首先都要谈判。谈判是要讨价还价的，有斗争又有妥协。在联合海洋法公约的起草过程，各个利益集团交锋激烈，最后达成一揽子交易，即各有得失，结束谈判过程。从这个意义上讲，条约是缔约方协调意志的物。谈判也是力量的较量，强或其利益集团往往占居上风。谈判联合宪章的时候，前苏联和美英等坚持安理会对实质性问题的表决要采取大一致原则，也就是常说的否决权，这一意见最终写入宪章第27条。因此，条约也可谓是谈判各方力量对比的结果。 ????????谈判结束后要进入签署条约的阶段。签署在际法上有两个不同的意义一是缔约方对条约约文的认可，二是缔约方同意承受条约的约束。在缔结重要条约的情况下，签署一般具有第一个意义，它不生对缔约方的约束力。而签署的第二个意义，即签署可以使缔约方受到条约的约束，主要是针对一些双边的契约性条约，例如华人民和外交部和巴基斯坦伊斯兰和外交部合作议定书。 ????????签署即可以约束家的条约数量是比较有限的，多数条约还要经过批准或类似过程才可能对缔约方生约束的效力。在际法上，批准是家同意承受条约约束的一种方式。批准是针对重要条约而言的。何谓重要条约际法并无界定，缔约方有权在条约约定本条约是签署生效还是批准生效。一般认为，规定政治关系划界事宜的双边条约，多边条约的造法性条约和建立际组织的条约，都属于需要批准的重要条约，因为它们涉及家重大利益。 ????????那么，批准条约的家什么时候开始受条约的约束呢？在双边条约的情形下，缔约方一般在互换批准书之后，即受条约的约束。至于说多边条约，缔约方在交存批准书之后，还要看条约是否满足其他生效条件，例如是否有足够数量的批准书，在条约满足了各项生效条件后，缔约方即受条约的约束。际法上的批准，关键是看有无互换或交存批准书，与内哪个机关批准条约无关。 ????????际法上还有一种家同意承受条约约束的方式，这就是加入。加入是针对多边条约而言的，双边条约不涉及加入问题。加入是指未在多边条约上签字的家，在条约签署或生效后参加该条约并受其约束的法律行为。家不仅可以加入一个已经生效的条约，也可以加入一个已经签署但尚未生效的条约。由于多边条约通常要求一定数量的家批准后才能生效，加入甚至可以和批准一道，构成条约生效的条件。在这个意义上，加入相当于批准。 ????????加入一直是我参加际条约的重要方式。改革开放之前，我很少参与多边条约的缔结过程，而恰恰在这段时期，不少重要的多边条约都已生效。从家利益出发，我陆续加入了这些条约，例如1961年维也纳外交关系公约，1963年维也纳领事关系公约，1969年维也纳条约法公约。加入程序对于我有着特殊的意义。 ????????在多边条约的缔结方面，际法上还有接受和核准两个概念。缔约在签署多边条约以后，除了用批准的方式，还可以用接受或者核准的方式承受条约的约束。接受或核准属于简易的缔约程序，一般由缔约行政机关为之，主要是为了缔约方便。它们与批准的区别在于，后者通常是缔约立法机关的行为。核准的概念也适用于双边条约，也就是说，双边条约在签署后可以通过核准最终对缔约发生约束力。 ????????关于多边条约的缔结，际法上还有一个特殊程序，这就是保留。保留是缔约单方面的行为，在条约允许保留的范围内，缔约可分别在签署批准加入接受核准等缔约过程提出保留。保留一般采用两种形式第一，缔约在签署条约或交存批准书加入书接受书或核准书时单独发表一个声明，对条约的某个条款提出保留。第二，缔约在交存的批准书加入书接受书或核准书载明保留事项。例如，我1975年11月加入了1961年维也纳外交关系公约，我政府在交存加入书的同时发表声明，对该公约第十四条十六条以及三十七条二三四款持有保留。又如，我于1981年9月签署了联合际货物销售合同公约，1986年12月我政府交存了核准书，核准书载明，不受公约第1条第1款b第11条及与第11条内容有关的规定的约束。 ????????保留可以有两个法律效果一是排除条约的某个规定对保留的适用；二是更改通常是缩条约的某一规定对保留的适用范围。显然，保留能够减少保留的条约义。对于内立法机关而言，保留是值得重视的问题，因为保留可以在批准加入的过程做出。 ????????保留是维护缔约权利的重要手段，因此，我在缔约实践较多地运用了保留制度。总的讲，我对参加的多边条约所含际法解决争端的条款，一律用保留的方式排除对我适用，任何家均不能援引此等条款到际法起诉我，当然，我也不能起诉他，因为保留具有对等性。 三我的有关法律规定 ???????? ????????1982年宪法对我缔结条约的问题作了规定。根据宪法的规定，全人大常委会决定同外缔结的条约和重要协定的批准和废除；家主席根据全人大常委会的决定，批准和废除同外缔结的条约和重要协定；管理对外事，同外缔结条约和协定。 ????????为了落实宪法的上述规定，1990年我又制定了缔结条约程序法。该法律全面系统地总结了我1949年以的缔约实践，详细规定了我缔结际条约所需要经过的内程序，是一部指导我对外缔约活动的基本法律。按照该法律的规定，我以三种名义同外缔结条约和协定1华人民和；2华人民和政府；3华人民和政府部门。该法律详细规定了以上述三种名义谈判和签署条约协定的决定程序，以及谈判和签署条约协定的代表的委派程序。 ????????缔结条约程序法将全人大常委会决定批准的条约和重要协定分为6类1友好合作条约和条约等政治性条约；2有关领土和划定边界的条约；3有关司法协助引渡的条约协定；4同华人民和法律有不同规定的条约协定；5缔约各方议定须经批准的条约协定；6其他须经批准的条约和协定。这6类条约和重要协定签署后，由外交部等部门报请核准，再由提请全人大常委会决定批准，家主席则根据全人大常委会的决定予以批准。条约和重要协定经批准后，由外交部办理互换或交存批准书的手续。 ????????该法律还对有权核准的协定和具有条约性质的文件，包括互换或交存核准书的手续，以及无须核准的政府部门协定及其登记或备案程序做了规定。 ????????关于多边条约的加入，缔结条约程序法专门规定，加入多边条约和协定，分别由全人大常委会或者决定。加入属于上述6类须经全人大常委会决定批准的条约和重要协定，由审核后提请全人大常委会作出加入的决定。加入不属于上述范围的多边条约和协定，由外交部等部门报请作出加入的决定。接受多边条约和协定，由决定。 ????????按照宪法和香港特别行政区基本法及澳门特别行政区基本法的有关规定，香港澳门两个特别行政区可在经济贸易金融航运通讯旅游文化体育等领域，分别以香港和澳门的名义，单独地同世界各各地区及有关际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议；两个特区政府经过政府授权后，可以对外缔结有关民用航空移交逃犯司法协助投资保护互免签证等领域的双边协定。这意味着香港和澳门也分别享有一定的缔约权。这种缔约权是家通过重要的法律赋予的，其行使不能逾越法律规定的限度。 四我缔结或者参加的际条约的实践及完善建议 ????????从实践看，承担着缔结条约的任。不仅要审核决定以华人民和或其政府名义谈判和签署的条约协定的方草案，又要核准无需全人大常委会决定批准的协定和具有条约性质的文件，还要对其权限内的多边条约和协定的加入接受作出决定。 ????????外交部在领导下管理同外缔结条约和协定的具体事，其管理职能主要有以华人民和或其政府的名义参加条约或协定的谈判，单独或会同有关部门提出建议并拟定条约协定的方草案，办理互换或交存批准书核准书和加入书的手续，对条约的正本进行归档和保存。一些重要条约谈判工作复杂，时间长。像联合海洋法公约，前后谈了10年，如果加上之后的关于执行联合海洋法公约第十一部分的协定的谈判，耗时20年。?? ????????全人大常委会承担着决定批准或加入条约和重要协定的重任。十届全人大常委会审议的这类条约计63个，其，2003年11个，2004年15个，2005年16个，2006年21个，数量呈逐年增多趋势。这一方面反映了我对外开放的进一步发展，同时意味着全人大常委会在我参加条约过程的任不断加重。十届全人大常委会对于所审议的上述条约，全部做出予以批准或加入的决定。 ????????我的缔约实践都是依照宪法和缔结条约程序法进行的。缔结条约程序法对于规范和促进我依法缔结条约起到重要作用。但另一方面，该法律还有不完善之处。例如，哪些协定须经核准，哪些协定无须经核准，现行法律缺乏明确的界定。这需要通过修改法律或制定细则予以改进。 三际条约的遵守和适用 一条约必须遵守是际法的原则 ????????家完成际法和内法要求的缔约过程或程序之后，就面临遵守条约的问题。遵守条约是制订条约的自然结果，诚信是缔约的内在要求。正因为如此，际法将条约必须遵守确立为一项基本原则。 ????????遵守条约对于维护际法律秩序，开展际交往与合作，确保本的利益，都有重要的意义。不仅如此，遵守条约也可以避免际责任的发生。在际法上，遵守条约是缔约的际义，因此，违约是要承担际责任的，例如损害赔偿恢复原状和赔礼道歉等。际法的强制力主要依靠家的自助行为，条约一方违约，他方可以采取相应的对抗措施。为了避免际责任和对抗措施的发生，缔约也需要遵守条约。 ????????我自古以就是礼仪之邦，讲信义说话算数是我们的优良传统。正是依靠这一点，我们的改革开放包括吸引外资取得举世瞩目的成就。也正是依靠这一点，我们的朋友遍天下。当前，我的际地位举足轻重，为了进一步树立负责任大的形象，为了我们的家利益，我们有必要一如既往，忠实履行所承担的条约义。 二际条约的适用范围 ????????从时间上讲，条约一般自生效之日起对缔约方发生效力，或适用于缔约方，这种适用的效果一直持续到条约失效。所以，条约有一个适用的时间范围。条约适用的时间有一个原则，这就是条约不溯及既往，也就是说，条约对缔约方参加该条约之前所发生的任何行为或事实均不适用，通俗地讲，就是我们不能拿今天对缔约方生效的条约，去约束它们昨天做的事情。 ????????条约一般会规定有效期，在这个期限内条约对缔约方适用。双边条约的有效期长短不一，短的一年，长则20年，条约到期时如果缔约方同意还可延期。但多边条约或际公约，常常不规定期限，也就是说，除非有同等性质的条约替代，它们将无限期地有效。 ????????条约的适用还有一个空间范围问题。除非条约本身另有规定或缔约方另有协议，条约适用于缔约方的全部领土。但我有例外情况。根据香港特别行政区基本法的规定，华人民和缔结的际协议，人民政府可根据香港特区的情况和需要，在征询特区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区；华人民和尚未参加但已适用于香港的际协议仍可继续适用；人民政府根据需要授权或协助香港特别行政区作出适当安排，使其他有关际协议适用于香港特别行政区。1997年香港回归前夕，政府明确了127项已经参加的多边条约将适用于香港特区，并明确了87项尚未参加但已经适用于香港的多边条约将继续适用于香港特区。政府还照会条约保存机关，为上述条约适用于香港对外承担责任。澳门特别行政区基本法也有类似的规定和实践。 三际条约的适用方式 ????????条约的适用有一个重要方面，这就是缔约在内如何适用或履行条约的问题。现代条约越越多地涉及到传统的内事项，例如个人的权利经济事等，关于这些事项的条约，需要缔约采取措施才能实施。这就发生条约在缔约适用的问题。 ????????从际法看，缔约如何在内适用条约原则上是其自由决定的事情，际法通常只管条约义是否得到履行，而不问缔约是如何履行的。现代家一般都是通过本法律对条约的内适用加以规范的。这一实践起源于英美宪法。英不成文宪法很早就形成了惯际法是本法一部分的原则。美宪法则规定，条约是美联邦的最高法律，效力优于州法。英美宪法开创了由本法规范际法及条约在内适用的先例。 ????????由于内法在内具有最高性，条约要在内适用，首先需要纳入到内法体系。这是公认的条约在内适用的前提。条约纳入到内法的方式有两种一种是家在法律上接纳条约为本法的一部分，在这种情况下，条约就可以自动长久地在内适用；第二种方式是家通过实施性法律使条约在内适用，也就是说，条约的内适用以家通过实施性法律为前提，没有此等法律，条约是不能在内适用的。这两种方式被分别称为直接适用和间接适用或转化适用的方式。 ????????然而，绝对的直接适用是没有的。荷兰属于典型的直接适用的家，条约不仅在荷兰具有直接的效力，而且具有优于一般法律甚至宪法的效力。但即便如此，荷兰法也有拒绝直接适用条约规定的例子。美宪法承认条约为美法律的一部分并且优于州法，但美最高法发展了非自执行条约的概念，非自执行条约在美法是不可以直接适用的，它需要会立法予以转化。 ????????绝对的间接适用也不存在。由于缔约权和立法权分离，英是极端的转化适用的家。英法有句名言我们不考虑条约，除非它们包含在议会的立法。但是，条约在英法也存在直接适用的例外情形。 ????????这意味着在家实践，除了直接适用和间接适用之外，还存在着第三种条约适用的方式，即兼采直接和间接适用的方式。我们称之为混合制。混合制应当是各更为普遍采用的适用条约的方式。但是，同为混合制的家，其直接适用与间接适用的比例可能大不相同，因为哪些条约可以直接适用，哪些需要间接适用，都是由家自行决定的，而且各判断直接或间接适用的标准也不尽相同。 ????????内法如果允许条约在内直接适用，又会带条约与内法冲突时谁优先适用的问题。各的实践表明，在这个问题上存在的原则有协调的原则，后法优于前法原则，上位法优于下位法的原则以及条约优先原则。美历史上曾经采用过协调的原则，法遇到条约与内法抵触时假定会没有违反际义的意思，依此调和两者的冲突。但美现在遵循后法优于前法的原则，并将宪法视为家机关必须遵守的最高法律，即条约与宪法冲突时，宪法优先适用。法奉行条约优先原则，但以互惠为条件。在荷兰，条约的效力优于法律甚至宪法。 四我适用际条约的法律规定和实际做法 ????????我法律对条约的内适用加以规范，基本上开始于改革开放。较早一个法律是1982年民事诉讼法试行。该法第189条规定华人民和缔结或者参加的际条约同本法有不同规定的，适用该际条约的规定，但是，我声明保留的条款除外。此后，1985年的涉外经济合同法1986年的民法通则1989年的行政诉讼法1991年的外商投资企业和外企业所得税法以及1992年的海商法等一系列法律，都有和上述民诉法第189条类似的条款。不仅如此，还有一些行政法规也含类似的规定，例如1989年水污染防治法实施细则第37条。 ????????从文字上看，这样的规定是要解决条约与我法律的冲突问题，但优先适用同时也意味着直接适用，它隐含了条约可以直接适用的意义。不过，这一意义应该仅仅适用于条约与内法冲突的情形。当条约与内法一致的时候，我法适用的法律应该是内法而不是条约。由于内法可能包含条约义的要求，条约是通过内法而适用的。换句话说，这些法律实际上还包含条约在我间接适用的意义。这两个意义分别适用于条约与我法律冲突和一致的情形。 ????????我法律所包含的条约直接适用的意义，主要是针对我参加的有关民商事条约而言的。我的法也确有一些案例是直接适用条约规定的。然而，我对于参加的其他一些性质的条约，更多采取间接适用的做法。例如，分别针对1961年维也纳外交关系公约，1963年维也纳领事关系公约和1982年联合海洋法公约，我制定了外交特权与豁免条例，领事特权与豁免条例和领海及毗连区法及专属经济区和大陆架法。这些法律将有关的条约转化成为内法，并以家的强制力保证实施。为了配合2001年加入世贸组织，我对有关的经贸法律进行了较大规模的废改立工作，这显然主要是为了将WTO规则转化成为内法而采取的措施。我在人权条约上也持转化的态度。尽管我已经参加了20多个际人权条约，但至今还未见到直接适用人权条约的法判决。 五我适用际条约面临的新情况新问题及完善建议 ????????际法在当代的一个明显变化，就是越越多地关涉到个人公司的权利或利益。大量的人权条约经贸条约知识权条约以及环境保护条约都是例证。这些条约有双边的，还有多边的，不少多边条约我都已经参加。我参加这些条约后面临的现实问题就是个人以及公司包括人和外人以及公司和外公司能否援引条约的规定到我法提起诉讼？我法能否根据条约的规定审理案件并做出判决？这是际法的变化和我不断参加际条约所带的新情况或新问题。 ????????我现有的一些法律规定和做法为解决这样的问题提供了某种指南，但是，它们本身还存在着不清楚或不确定的地方，需要从立法上加以完善。例如，条约是不是我法律的一部分，或者说，条约是不是我的法律渊源，现在不太确定，因为我的宪法没有涉及，立法法也只字未提际条约。尽管民事诉讼法等规定了条约的优先适用地位，事实上承认了条约是我的法律渊源，但现行法律还缺少明确的规定。条约是不是我法律的一部分，需要从立法上予以明确。 ????????再者，哪些条约在我可以直接适用，哪些不可以直接适用，同样没有法律明文规定。因此，我们还需要划分可直接适用和不可直接适用的条约的范围。如何划分应主要根据我们的政策考虑，际法并不关心。 ????????从立法上明确上述两个问题，对我的法治建设和进一步改革开放均有益处，因为法治需要法律的确定性，而明确的条约在我适用的内法规范，将更好地体现我对于际条约的尊重与遵守。?? ????????作者为北京大学法学副长教授